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法律风险尽职调查的审查要点

时间:2017-11-14 11:46      点击
法律风险尽职调查
 
  企业的法律风险尽职调查,很多法律顾问会忽视企业的一些基本重要文件。下文律师带我们看看公司基本文件法律风险尽职调查的审查要点。
 
  一般公司基本文件包括:营业执照、章程、验资报告、年检报告、其他设立证照(组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。
 
  特殊公司文件包括批准文件、发起人协议、出资协议、合资合同、股权转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股协议、增资、减资、合并、改制批文、招股说明书、短期融资券、可转债募集说明书等,不同公司形式企业文件会有所不同。在不同交易中,不同文件的重要性各有差异。如在国有企业改制为民营企业的情形下,改制批文、资产评估报告、改制方案甚至政府会议纪要都是非常重要的,应当注意审查、发现隐藏的潜在风险或历史遗留问题,特别是成立年限较长的企业更要高度注意。
 
  法律风险尽职调查要点1:如何审查营业执照
 
  (1)从企业性质联想到是否涉及国有或外资,以便核查关于国有企业改制以及国有资产占有、转移等方面、外资准入方面的问题;
 
  (2)从注册资本判断规模,出资是否缴实;
 
  (3)从经营范围判断是否有特殊的行业准入或资质要求;
 
  (4)从注册地址判断是否涉及开发用地;
 
  (5)从成立年限联想企业沿革的复杂程序,以便重点审查各阶段企业变更文件;
 
  (6)从年检记载初步判断公司是否合法存续;
 
  法律风险尽职调查要点2:如何审查公司章程
 
  不同公司类型章程各有不同,有的交易中目标公司章程对拟交易的影响非常重大,有的则不然。在尽职中要紧紧把握公司类型,并进一步判断公司章程对交易的影响。
 
  很多公司在设立时的章程均为工商部门模板,包含内容一般包括股权转让、董监事会的构成、内部批准的限额和批准程序、股东(大)会和董事会权限问题、董事会和高级管理层的权限问题、利润分配等;有的公司会额外设置具体条款,如股东大会与董事会如何分权、董事会和经营管理层如何分权,如果忽视这些内容,可能造成交易进行不顺利。(附两个章程进一步说明)有一些看上去很一般的条款可能会对交易结构产生很大的影响,如小股东否决权、经营管理权集中于董事会等,董事会开会的法定人数也很重要,有的章程可能规定过于简单,小股东只要在出席人数方面设置一些条款就能抵制股东会的召开,可能会制约公司内部治理结构的运作。
 
  在考察目标公司历史沿革如过去有没有发生过股权转让、股东变更时,也应当关注章程中关于股东会与董事会的分权的内容。应当注意这些公司历史上的变更事项是否符合章程的有关规定,即该等事项是经董事会还是股东会批准的,如果章程中规定某一事项应当由股东会批准,而公司仅能提供董事会决议,则该等事项就不是经公司正当授权的。
 
  法律风险尽职调查要点3:如何审理公司合规经营文件
 
  合规经营文件内容很广,可能涵盖了涉及其合规方面的所有文件。在很多交易中可能问题都是类似的,也很容易发现,关键在如何提出建议。审查合规经营文件的目的是为了确定目标公司是否存在非常经营的问题,包括生产经营的合规性(如是否合法取得安全生产许可证、采矿许可证、金融许可证)、建设项目的合规性(是否合法取得项目批文、与项目有关的环保、土地、规划、建设、施工批准、合法竣工验收)。企业合规方面的主要问题包括:
 
  (1)公司经营超越经营范围;这也是最常见的。公司每进行一次项目合作,是否就需要变更一次经营范围?
 
  (2)建设项目未经适当审批或未经竣工验收即投入使用;
 
  (3)国有资产转让不符合规定;
 
  (4)非法占用土地或土地使用权的取得存在瑕疵;
 
  (5)投资项目超越审批权限;
 
  (6)受到行政处罚,如环保、海关、劳动、税务、质量监督、外汇管理、工商等方面;
 
  (7)违反监管要求或未达到监管指标(主要适用于特殊企业,如金融、保险、证券企业)
 
  案例:烟台招金励福股份有限公司 ,2011年上市被否决。
 
  法律风险尽职调查要点4:如何审查公司历史沿革文件
 
  历史沿革文件主要指公司设立文件是否齐全,出资到位情况,公司注册资本、股东、住址等各项备案变更情况。
 
  一般来说,从工商局调取的企业自设立以来的所有工商档案,基本能够如实反映出企业历次变更的沿革情况。这里我们重点关注的是应该是工商文件中可能不包含的文件。
 
  如,出资情况,现在公司法规定的认缴制,不要求企业提交验资报告。如果是大额注册资本,我们可以要求财务出具股东出资的凭证,以及与财务报告相印证,保证股东未抽逃出资。
 
  另外,公司的变动是否经过相应权限的审批,比如公司名称、经营范围、住址变动,有的需要董事会通过决议即可,这些变动即使存在瑕疵,也很容易补正。我们需要重点关注的是公司法定代表人、注册资本这些重要事项的变动,比如我去年代理的一家公司在变动法定代表人时存在伪造股东会决议的情况,起源于公司两名股东之争,背后又涉及股权代持问题,股东纠缠于诉讼中进行股权和法定代表人的争夺,历时一年仍未解决。公司在辛集正在进行的房地产项目,也处于停滞状态,造成严重损失。
 
  法律风险尽职调查要点5:如何审查公司治理方面的文件
 
  公司治理方面的文件通常包括公司内部组织结构图、公司三会文件(议事规则、工作规程、会议决议、会议记录)、职工代表大会文件、工会 文件、高管人员构成、关联机构、关联自然人。
 
  在拟上市公司尽职调查过程中可能会对公司治理文件较重视,但在公司并购交易中也同样是重点。在审查这些文件时,要考虑有关约定、议事规则、决议,要考虑其是否会对拟议的交易产生影响。被调查企业过去的文件可能不那么重要,我们重点关注其相关制度规则,对双方拟进行的交易是否有重大影响。如拟进行股权投资,要尤其注意公司股东会议事规则,是否存在对投资方不利的情形,是否存在可变更的可能性。公司是否存在关联交易的相关限制。如拟参与公司治理,则要关注公司当前的治理机构及议事规则,投资方派驻董事、监事,能否真正起到参与经营的作用。
 
  法律风险尽职调查要点6:如何审查公司对外投资文件
 
  公司对外投资时作出的决议、授权、投资方式、相关合作协议。比如说,商贸公司与A公司进行合作的某项目,商贸公司出资共500万元。首先,如果与对方洽谈成熟、商贸公司决定进行该项目后,应当先作出允许对该项目出资设立子公司的决议,包括董事会决议、董事会授权范围之外还需要有股东会决议。合作方式是直接对成熟项目出资还是合作设立子公司?确定后,需要签署《合作框架协议》,就具体项目合伙事宜进行大致约定。随后就是具体出资凭证。如果以成立公司方式合作,还要核查公司设立时的相关文件。
 
  法律风险尽职调查要点7:如何审查重大合同
 
  什么是重大合同:除因各特殊行业企业业务的特殊性所决定的特殊类型的合同外,公司的重大合同可能包括贷款合同、担保合同、融资合同或文件、战略合作协议、供货合同、长期供应合同、销售合同、采购合同、进出口合同、运输合同、保险合同、融资租赁合同、特许经营协议、技术研发服务协议、知识产权许可协议、资产买卖租赁协议等。
 
  对重大合同进行审阅的目的:查明相关合同是否合法有效、是否存在对目标公司设定的特别或过度的合同义务或是否有任何限制性条件,有无其他特殊合同安排;确定合同权利是否可以得到法律保护、对目标公司的合同权利义务的转让是否需要取得第三方同意、合同履行情况、是否存在合同争议等。
 
  1、应当首先要求交易对方提供尚未履行完毕的合同情况说明,该说明应当包括合同金额、合同对方、合同性质、合同履行情况等。
 
  2、在此基础上,对于重大合同,应当要求对方提供合同文本。一般而言,主要审查如下方面的重大合同:
 
  ⑴、借贷、委托经营、委托理财、赠与、承包、资产的收购、出售、租赁、知识产权的授权使用等重要合同;
 
  ⑵、抵押、质押、保证等担保合同;
 
  ⑶、公司与关联人之间的任何合同;
 
  ⑷、可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的合同;
 
  ⑸、其他重大合同。
 
  对公司各种重要合同的审查是调查工作中的一个重点,它贯穿于整个调查工作的始终。审查合同主要从以下几个方面着手:
 
  (1)审查合同的有效期限;
 
  (2)目标公司在协议项下应享受的权利和承担的义务;
 
  (3)基于有关合同,目标公司的行为受到哪些限制;
 
  (4)违约责任是怎样约定的;
 
  (5)该合同是否可转让;
 
  (6)合同在什么情况下可以解除或终止;
 
  (7)是否有特别的表决、通过程序条款;
 
  (8)争端的解决方式;
 
  (9)除了合同约定的权利义务外,目标公司是否会面临其他风险以及风险的大小等。
 
  法律风险尽职调查要点8:如何审查公司资产负债相关问题
 
  公司财务均能出具资产负债表,作为一个财务外行人员,我只知道看表上的表示资产的数字、表示负债和所有者权益的数字。作为一个法律人士,在审查公司资产负债相关问题时,应该注意哪些呢?
 
  重大资产是否存在产权负担:重大资产主要指土地、房屋和价值较高的机器设备。尽调时应格外关注,这些资产上是否设定有抵押、质押等限制产权的负担。比如,我方拟对一家生产型企业进行股权投资,进行调查时发现其有土地使用权、房屋所有权,企业资产价值较高。结果未能发现均已经由企业抵押给银行进行贷款,我方对企业增资后成为股东后,可能某一天企业因为无法偿还银行贷款资产全部被执行债权,我方难于享受股东权益。
 
  重大债权是否存在法律瑕疵,债权代表公司未收回的钱,一般没什么问题,但如果该债权过了诉讼时效,则可能难以收回。
 
  担保是否存在瑕疵:有的公司老板人情往来较多,互相做担保,甚至大笔一挥、印章一盖,就敢担保几千万的债权,都为公司将来发展埋下隐患。我认识一个女老板,本来经营饭店和灯具,经营状况很好,就因为人情担保了数百万,结果对方内无法偿还债务时牵连到她,她被迫替人偿还五百多万,自己的企业难以经营,自己也成为被告。
 
  法律风险尽职调查要点9:国有资产注意问题
 
  企业国有资产是否办理登记、年检手续,在占有产权、变动产权和注销产权过程中,均应在国有资产管理部门办理产权登记。
 
  国有企业无偿划转是否存在障碍。国有企业最常见的是将一家企业整体无偿划转至另外一家企业,划转前要注意将被划转企业存在的债务问题解决清楚,最容易被忽视的是被划转企业职工分流事项需要经职工代表大会通过。案例:北京翠微大厦股份有限公司
 
  国有资产处置是否履行审计评估程序。国有资产进行拍卖、转让、企业兼并、出售、联营、股份经营、清算等情况下需要对国有资产进行审计评估,包括以非货币资产出资、整体出售给非国有公司 等情况。案例:国有产权改制时员工持股没有核算清楚,导致数十起员工起诉公司的股东资格诉讼纠纷。
 
  公司是否合法设立、依法存续、出资正常、查看下是否有影响设立的因素,留意公司章程,查阅股东协议等文件都是对企业的法律风险尽职调查,希望企业法律顾问律师可以帮助到您解决问题。
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