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律师服务招标中要留心的几个问题

时间:2017-10-27 16:49      点击
律师服务招标
 
  本文以向招标人提供招标服务为例,分析律师如何在招标投标中发挥自身作用,以及律师服务招标中要留心的几个问题。
 
  一、律师在具体招标投标过程中的身份和职责
 
  律师在向招标投标人提供招投标服务时,必须明确自己的身份和职责。实践当中更多的是律师通过作为招标人的法律顾问或者作为投标人的法律顾问,通过审查相关招标文件、投标文件维护招标及投标人的合法权益。但由于招标投标工作的专业性和利益各方的复杂性,律师仅仅以通过编制、审查文件方式参与招标投标,不能完全避免和控制招标投标人在招标投标过程中的风险。
 
  二、律师在招标投标资格审查中要发挥特殊作用
 
  1. 资格预审与资格后审
 
  现行《招标投标法》及其他招标投标法律法规中,规定了招标人对投标人的资格审查事项,资格审查包括资格预审和资格后审,资格预审是招标人发送投标邀请书和公告时对潜在投标人进行资格审查,符合要求后向投标人发送资格审查合格文件和具体招标文件,允许其参与具体的项目招标。资格后审是通过开标评标时审核投标人资格,一般投标单位较多的情况下,采用资格预审方式,投标单位较少情况下,采用资格后审方式。
 
  2. 律师在资格审查时应注意的问题
 
  (1)企业营业执照的经营资格和合法存续问题
 
  律师审核投标人营业执照时,应认真审核营业执照中的事项,包括投标人是否具备该项目的经营资格,经营内容是否符合本次招标交易内容,是否经过了及时的合法年检等,要及时发现问题及时解决。
 
  (2)安全生产许可证问题
 
  根据国家及自治区有关法律法规规定,作为投标人的建筑施工企业必须具备安全生产许可证,且在有效期范围内,无法提供安全生产许可证或安全生产许可证已过有效期或安全生产许可证被吊销,均不能参加投标,即使参加投标中标也无效。
 
  (3)关于建造师资格及其他专业人员资格问题
 
  依据住房和城乡建设部的有关规定,担任施工项目经理必须具备建造师资格,因此在资格审查时必须审核投标人拟担任项目经理的投标人建造师资格,并应特别注意建造师资格级别和类别。
 
  (4)关于联合体投标
 
  律师在协助招标人进行资格审核时应特别注意联合体投标问题,在具体项目操作过程中,如果工程建设联合体中标,联合投标就转化成联合承包。
 
  三、律师在招投标活动中应注意完善合同条款
 
  作为投标人一方,由于其具备长期的专业施工及经营管理经验,往往选择在中标后合同谈判以及合同签订时提出潜在或明显有利于中标人的合同条款,使合同利益偏向于投标人一方。因此,为便于控制项目投资成本,降低工程项目管理风险,律师应协助招标人在招标文件中尽最大可能完善合同条款。
 
  1. 律师应注意与专业技术人员合作,制定招标文件合同条款
 
  由于专业的不同和关注的角度不同,律师在制定、审核招标文件合同条款时,应注意与招标人项目主管领导和专业技术人员及时沟通,对招标文件合同条款进行修订完善,使业主管理思想和方式方法渗透在合同条款中,必要时律师可以请教建设工程管理专家,使合同专业技术及管理条款趋于完备。
 
  2. 律师应特别注意完善工程款支付和竣工结算条款
 
  建设工程纠纷较多的集中在工程的竣工结算过程中。但万事皆有源,往往竣工结算纠纷的源头就在工程的招标投标阶段,因此,律师在制定、审核招标文件时,应重点关注项目建设后期的竣工结算事项。
 
  3. 从招投标做起,杜绝“黑白合同”现象。
 
  实践中,招标人与中标人背离中标文件实质内容签订合同,或者在按中标文件签订合同报请备案后又签订与备案合同有实质性背离的协议,都是比较常见的。但日后发生纠纷时,这些与中标文件或与备案合同有实质性背离的合同或协议,依法都是无效的。故律师必须在招标阶段就着手完善合同条款,杜绝日后出现“黑白合同”现象。
 
  四、律师应注意在工程量清单招标情况下产生的问题
 
  工程建设项目使用工程量清单招标成为必然的趋势,这必将极大推动完善我国建设工程招标投标制度。然而,由于长期的定额计价方式的存在,使得招标人甚至投标人的思维模式一时难以改变,招标人在按照工程量清单方式进行招标时发生了较多的问题,似乎比定额计价方式更易产生纠纷,但这都是我国建设工程招标投标完善过程中必然出现的阵痛。作为律师应站在问题的前沿,协助招标人推广使用工程量清单招标方式,并完善工程量清单招标条款,控制可能产生的招标投标纠纷和结算纠纷。
 
  1. 工程量清单的准确性和严密性审核
 
  实践中有的招标人违反有关法律法规文件的规定,强制要求投标方在较短的时间内复核完提供的清单工程量,并要求投标人承担一定幅度内量差风险。这些都极有可能导致发包人和承包人最后产生结算纠纷。因此,在招投标阶段,作为律师必须提醒招标人尽可能使招标工程量清单准确、严密,并提醒招标人在工程量清单编制阶段,一定要有专业造价人员进行编制,然后由专业人员对工程量清单进行符合性审查,必要时由招标人委托造价咨询公司进行审核。
 
  2. 律师应提醒招标人关注工程量清单评标时的报价与技术标不对应的问题
 
  在工程量清单招标投标中,往往建设工程质量、工期、施工方案未能在投标报价中得到充分反应,这是清单招标中需要特别注意的问题。
 
  另外,律师必须提醒招标人在抽选评标委员会专家时应重点抽取经济方面即工程造价方面的专家。重点审核投标人的工程量清单综合单价,使得评标深度得以加大。
 
  3. 关于主要建筑工程材料的定价问题
 
  对于主要建设工程材料,特别是对于建筑工程中的装饰材料。如果招标文件中让投标人自行报价,这时,投标人为中标往往会选择低档次的产品来报价,而将来在建筑工程施工时发包人很可能对承包人所选择价位的产品不满意,就可能要求承包人重新选择,而承包人就有了调整自己报价的机会。所以,律师应提醒招标人对类似难以确定价格的材料,在编制工程量清单时应直接给价或材料不计入报价,待施工时再组织设计单位、监理单位及中标人考察定货定价或对类似材料组织招标,依据定货价或招标价进行结算。
 
  总之,由于招投标行为本身的复杂性、工程项目的专业性、以及严格的程序性,都迫切需要律师的参与,而律师也需要留心以上律师服务招标中几个问题。
关键词:招标投标
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